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办理保全证据公证的指导意见

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??????????????????????????? 发布日期:2009-4-23??
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  (2004年8月18日中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过,2008年11月25日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过)?

  第一条??为了规范公证机构办理保全证据公证事项,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章以及《中国公证协会专业委员会业务规则制定程序》的规定,制定本指导意见。?
  第二条??保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。?
  第三条??保全证据公证的种类:?
  (一)对书证的保全;?
  (二)对物证的保全;?
  (三)对视听资料的保全;?
  (四)对证人证言、当事人陈述的保全;?
  (五)对行为过程和事实的保全。?
  第四条??保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。?
  第五条??自然人、法人或者其他组织申请办理保全证据公证,应当提交下列材料:?
  (一)申请人的身份证明、资格证明;?
  (二)申请人与保全的证据有利害关系的证明材料;?
  (三)载有申请保全证据的理由、用途和证据取得的方式或者方法的书面说明;?
  (四)与申请保全证据相关的其他证明材料。?
  第六条??符合下列条件的申请,公证机构可以受理:?
  (一)申请人主体资格符合法律规定;?
  (二)申请符合《公证程序规则》第十九条的规定;?
  (三)申请人取得证据的方式不违反法律、法规的禁止性规定。?
  对于不符合前款规定条件的申请,公证机构不予受理,并通知申请人。?
  申请人申请对已被查封、扣押的财产办理保全证据公证的,公证机构不宜受理,但经依法实施查封、扣押的机关申请或者同意的除外。?
  第七条??公证机构办理保全证据公证,除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外,还应当重点审查下列事项:?
  (一)保全的证据与当事人的权益是否有利害关系;?
  (二)保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形;?
  (三)参与保全证据相关人员的身份是否属实、资格是否具备。?
  第八条??公证机构办理保全证据公证,应当询问当事人并制作询问笔录,询问笔录除需要按照《公证程序规则》规定应当载明的内容外,还应当载明下列内容:?
  (一)申请保全证据的原因、用途或者目的;?
  (二)申请保全的证据的种类、名称、数量、时间、地点和现状;?
  (三)保全证据的方式、方法。?
  第九条??公证机构派员外出办理保全证据公证的,由二人共同办理,承办公证员应当亲自外出办理。?
  第十条??公证机构办理保全证据公证,可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施,并制作详细的工作记录。?
  保全证据过程中涉及到专业技术鉴定、评估的事项,应当由当事人委托专业机构办理,或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。?
  第十一条??办理保全书证、物证和视听资料的公证,公证员和公证机构的其他工作人员(以下简称公证人员)应当采取现场勘验和当场提取证据的方式进行,并将相关的情况制作工作记录。记录的内容应当包括:勘验的时间、地点;办理保全证据公证的公证人员及在场的相关人员的人数、姓名;保全对象的基本情况;保全的方式、方法;证据取得的时间、地点、方式或者证据的存放方式、地点、现状;取得的证据数量、种类、形式等。?
  对不易收存的物证可以采取记录、绘图、照相、录像、复制等方式保全。?
  办理保全物证、书证和视听资料的公证需要由专业机构或者专业人员采用技术手段进行的,公证人员应当审查专业人员的身份和相应的资格,告知其操作的法律意义与法律后果,并对保全过程予以证明。?
  保全物证、书证和视听资料过程中,委托专业机构或者专业人员以照相、录像、录音、测绘、评估或者鉴定等方式形成的证据,应当由专业机构的承办人员或者专业人员签名并及时由公证机构封存。?
  当事人申请以下列视听方式办理保全证据公证的,公证机构可以受理:?
  (一)以照相、录像方式在公共场所(包括营业场所)对财产、行为办理保全证据公证的;?
  (二)以录像、录音方式对其与他人的谈话办理保全证据公证的。?
  第十二条??办理保全证人证言的公证,由使用证人证言的当事人提出申请,也可以由提供证言的证人单独或者与使用证人证言的当事人共同提出申请。?
  保全证人证言,可以由证人在公证人员面前亲笔书写证言,或者由使用证言的当事人在公证人员面前对证人进行询问并作出记录,必要时也可以由公证人员对证人进行询问,公证人员可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程。?
  公证人员在证人作出证言前,应当告知其享有的权利、承担的义务及其法律责任,并将告知内容制作询问笔录。询问笔录和所保全的证人证言应当由证人签名。?
  申请保全若干证人的证言,公证机构应当分别办理。?
  保全危重病人的证言,应当由医疗机构证明其精神状况并可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程。?
  保全限制行为能力人的证言,应当审查其年龄、智力或者保全时的精神状况,并有其监护人在场,监护人应当在询问笔录和所保全的证人证言上签名确认。?
  保全证人证言的公证书中可以载明:“本公证书仅证明证人证言的形成过程,不对前面的XXX的证言内容的真实性作出证明”。?
  保全当事人陈述的,参照本条规定办理。?
  第十三条??办理保全送达文书的公证,应当做好送达的现场记录。现场记录应当载明下列内容:?
  (一)当事人(包括送达代理人,下同)的名称;?
  (二)受送达人的名称;?
  (三)送达文书的名称;?
  (四)送达的地点;?
  (五)送达的方式;?
  (六)对送达现场情形的客观记录。?
  采用邮寄方式送达的,应当将送达凭证原件或者复印件归档保存;采用数据电文方式送达的,应当将数据电文的纸质载体归档保存。?
  保全送达的文书应当由当事人送达,公证机构仅对当事人送达文书的行为和过程予以证明。?
  公证人员办理保全送达文书公证应当向当事人告知下列内容:?
  (一)公证机构仅保全当事人送达文书的行为和过程,不代理当事人送达文书,送达的时间、地点和受送达人发生错误的风险均由当事人承担;?
  (二)公证机构办理保全送达文书公证,仅证明当事人送达文书行为和过程的真实,不证明被送达文书内容的真实;?
  (三)公证机构不对送达行为可能产生的法律后果(如中止诉讼时效)作任何承诺;?
  (四)公证机构不对受送达人的身份、权限的真实性作出证明(受送达人接受公证人员核实其身份的除外);?
  (五)在办理保全邮寄送达、数据电文送达公证中,公证机构仅保全当事人的送达行为,不对受送达人是否收到了送达文书作出证明。?
  第十四条??办理保全侵权物证的公证,公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点,采取客观记录当事人购买或者索取实物(包括索要发票、凭证)的过程、照相、录像、询问证人等方式,保全现场的真实情况。?
  办理侵权物证保全时,为便于申请人取证,公证人员可以不公开身份,但必须亲临现场,并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等,并交由申请人或者在场人签名。?
  取证过程中取得的票据、单据等凭证,公证机构应当收存原件,有正当理由无法收存原件的,应当收存经公证人员核实无误的复印件。?
  第十五条??办理保全互联网上实时数据证据的公证,应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。?
  公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址(网页)、下载、打印(或者刻录光盘)等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本,并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符,必要时可以对保全过程进行录像。?
  第十六条??办理保全单方收回出租房屋或者其他物业的公证,应当具备下列条件:?
  (一)申请人须是房屋或者其他物业的所有权人或者管理人,并提交权属证书或者授权委托书;?
  (二)提交经公证的承租合同,且其中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同义务时,所有权人或者管理人有权单方收回出租房屋或者其他物业的约定;?
  (三)承租合同约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的,申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证;?
  (四)提交承租人存在违约事实的证明材料(如催交租金的函件);?
  (五)申请人书面承诺对单方收回房屋或者其他物业行为而侵犯他人合法权益愿意承担相应的法律责任;?
  (六)申请人承诺保护房屋或者其他物业内承租人财产的完整和安全。?
  申请人应当有能力控制保全证据现场的局面,防止矛盾激化。申请人无法控制现场局面的,公证机构应当不予办理;已经开始取证的,可以暂时中止保全程序,待恢复正常秩序后视情况继续或者终止。?
  对现场清点的物品,应当登记造册,必要时可以进行封存,交由申请人妥善保管。公证人员对保全过程应当做好现场记录,并可采取照相、录像等方式对现场状况加以固定。?
  第十七条??公证人员在办理保全证据公证过程中,为了保证保全行为的连续性、客观性和真实性,在必要情况下,对清点过程中放置待清点物品的房间,可以采取粘贴临时性封签的方式,对物品及其存放环境等事实进行固定。?
  第十八条??除应当由公证机构保存的证据以外,公证机构可以与当事人、该项证据实际持有人共同确定封存证据的保管人、保管场所、保管期限,并将其写入公证证词中。?
  当事人或者有关机构领取有封存期限的物品后,公证机构应当将证据的照片、复印件和领取收条归档。?
  第十九条??涉及危及人身健康、安全或者违反公序良俗的、进行商品或者服务的比较性广告宣传的保全证据公证申请,公证机构不宜受理。?
  第二十条??房屋拆迁保全证据公证,应当按照司法部《房屋拆迁证据保全公证细则》的规定办理。?
  第二十一条??本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。?


         关于《办理保全证据公证的指导意见》(修订)的说明?

  一、修订的必要性和原则?
  《关于办理保全证据公证的指导意见》是四届协会于2004年制定的行业规范,对规范办理保全证据公证业务起到了一定的积极作用。随着《公证法》的出台、《公证程序规则》的修订和相关法律解释的颁布,以及办理保全证据公证业务中出现的一些新情况和新问题,该《指导意见》已不能适应当前的需要,有必要加以修改完善,公证业内也有关于修订的呼声。最近几年来保全证据公证实务的发展,公证理论界对保全证据公证研究的不断深入,也为修订打下了良好的基础。因此,修订《关于办理保全证据公证的指导意见》的条件已基本具备。?
  此次修订的主要原则是成熟而慎重,即在整体体例不动的前提下,适当增删、修改部分条文,对修订条件成熟的予以修改;对目前规定虽有不周,但暂无更合适的表述替代,也不宜删除的,予以不动。同时对原有表述与《公证法》和新修订的《公证程序规则》不符的,也相应修改过来。修订过程中,各地提出了许多修改意见,鉴于对其中一些问题各方面认识很不一致,也缺乏权威的判例支持,故没有采纳,有待进一步研究和总结实务经验。?
  二、修订的主要内容?
  (一)根据《公证法》和新修订的《公证程序规则》,对原《指导意见》中不恰当的词语做出修订,如将“公证处”修订为“公证机构”,删去有关“公证管辖”的表述等。?
  (二)在《指导意见》第十一条中增加了当事人申请“以照相、录像方式在公共场所(包括营业场所)对财产、行为”和“以录像、录音方式对其与他人的谈话”办理保全证据公证的,公证机构可以受理的内容。?
  (三)将原第十条(现《指导意见》第十二条)“保全证人证言或者当事人陈述,公证员必须亲自接待和询问”和“对律师调查形成的笔录,不能直接作为证人证言使用,应当由公证员亲自询问证人,另行制作证言”修改为“保全证人证言,可以由证人在公证人员面前亲笔书写证言,或者由使用证言的当事人在公证人员面前对证人进行询问并作出记录,必要时也可以由公证人员对证人进行询问,公证机构可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程”,并增加了“保全证人证言的公证书中可以载明:‘本公证书仅证明证人证言的形成过程,不对前面的XXX的证言内容的真实性作出证明’”的内容。?
  (四)在《指导意见》第十三条(原第十三条)关于保全送达文书公证的规定中,增加了相关告知的内容。?
  (五)对原第十六条(现《指导意见》第十五条)关于网络证据的保全,修改为数据证据保全,并重新做了规定。?
  (六)在《指导意见》第十六条(原第十七条)中增加了一项,为第(三)项,内容为“承租合同约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的,申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证。”?
  (七)在《指导意见》中新增加一条,为第十九条,内容为“涉及危及人身健康、安全或者违反公序良俗的、进行商品或者服务的比较性广告宣传的保全证据公证申请,公证机构不宜受理”。?
  三、修订过程中争议较大未作规定的几个主要内容?
  (一)关于保全手机短信证据公证是否可以受理问题。?
  鉴于该问题涉及《宪法》规定的公民享有通信自由的权利、《婚姻法》规定的基于夫妻忠实义务的夫妻知情权、《物权法》规定的动产权属认定等诸多法律关系,业内和学界均无权威的理论,审判实践也无成熟判例,故本次修订暂不作规定。?
  (二)关于对保全“陷阱取证”是否可以受理问题。?
  鉴于此问题在司法审判中争论激烈,尚无成熟判例,故本次修订暂不作规定。?
  (三)关于保全刑事证据是否可以受理问题。?
  鉴于此问题涉及的具体情形复杂,公证人员面临的执业风险也较大,故本次修订暂不作规定。

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