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电子证据保全公证若干问题的思考

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??? 随着网络传播的普及,与网络技术和计算机通讯相关的电子证据保全公证业务也逐渐兴起。其中,有代表性的领域包括电子邮件证据保全公证和网页证据保全公证。当前,与网络相关的保全公证已逐渐为当事人所熟知并采用,其效果主要在于对可能灭失的网页信息、电子邮件信息进行下载打印等保全行为操作,以免网页或电子邮件信息被删除从而造成信息难以恢复或难以举证相关网页信息内容的情况。面对新形势,如何为当事人合法的保全电子证据,且又能被法院采纳,这对公证从业人员提出了新的要求。下面,笔者就在电子证据保全公证工作中应注意的几点问题,谈一些自己的粗浅看法。
一、网络电子证据保全公证的概念
什么是网络电子证据保全公证?笔者认为是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人有利害关系的、存在于网络或其它电子设备上的有法律意义的文字、符号、图片、视频等证据加以提取、存储、固定、复制或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。
二、电子证据保全公证的必要性
依据传统的证据学法理,任何定案证据都要具有客观性、合法性和真实性,电子证据的脆弱性、复合性、分散性、无界性、高科技性、附随性、可修改性、可分离性、可挽救性等特殊的属性,某种程度上降低了其作为合法证据的证明力。公证的核心是证明法律行为及有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。在法律诉讼及非诉讼行为中,公证书的证明效力是最高的。
①《民事诉讼法》第67条规定,经过法定程序公证的法律行为,法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。②《公证法》第36条规定,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。在我国只有人民法院和公证机构采有证据保全的权力。③最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定“已为有效公证书所证明的事实,当事人无需举证”。④最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第27条第1款规定:“物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其他书证、视听材料和证人证言。”⑤最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定:“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般先于其他书证、视听资料和证人证言。”⑥
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干规定》第63条第2款规定:“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言。”第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等法律效力。”可见,电子证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。电子证据保全公证可以有效防止电子证据的丢失,可以预防纠纷、减少诉讼,同时依据上述有关规定,可以增强其证据的效力,提高电子证据被采用的可能性。采用公证的方法解决电子信息证据的固定问题是必要可行的,信息时代电子证据的保全公证将会起到越来越重要的作用。
三、当前网络电子证据保全公证应注意的问题
由于网络电子证据保全公证专业性比较强,公证员对这方面平时接触较少,专业知识不足,导致该类公证存在不少的问题,也有一些公证书因此在诉讼中不能被法官采信,笔者结合自己办证实践,认为在以下几个方面,办证时应予以注意:
1、核查申请人是否适格
《公证程序规则》第九条明确规定,公证当事人是指与公证事项有利害关系,并以自己的名义向公证机构提出公证申请,在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。因此,是否以自己的名义以及是否有利害关系是受理该公证的关键。北京网尚文化传播有限公司诉张家界日报社着作权侵权纠纷一案之所以败诉,很大一部分原因就在于公证程序不合法,导致(2008)济鲁源证经字第1714号公证书的证明力无法得到法院采信。
2、检查电子环境
电子证据保全公证是在电脑上、网络环境中进行的、由申请人或其委托人进行操作取得电子证据,由公证人员实时监督并出具公证书的行为。因而首先必须保证数据信息是从正常运行的电脑系统、网络中得到的,且该数据信息所在系统安全、可靠,所使用的工具软件是合法、稳定的。然而,网络的虚拟性,使得我们在电脑里看到的有时往往不是真实的内容,公证员难以分清真假,例如,电脑对于一些曾经打开过的网页可以从暂存的网页中打开,如果申请人对暂存的网页作恶意的编辑修改,网页源自的服务器,就不是公证对象的服务器,公证人员实际看到的很可能就不是网站的实际内容,从而将修改证据内容的行为当成了正常的取证行为。因此,在实施电子证据保全之前,应先行对所使用的电子环境进行核查,确保电脑系统、网络安全可靠。在申请人或其委托人操作前,公证人员应对电脑的运行环境进行检查:一是要检查电脑相关接口,确保没有事先连接U盘、移动硬盘或其它存储介质,确保电脑的清洁度,排除弄虚作假的可能性;二是对电脑中的临时文件或垃圾文件进行清除,以确保电子证据保全工作不会被其干扰。电脑中的临时文件包括Windows系统目录下的临时文件、Temp文件夹,用户帐号目录下的cookies文件夹、Internet临时文件夹、Temp文件夹、Recent文件夹等。这些临时文件可以在相应的文件夹下直接删除,也可以通过一些工具例如“windows优化大师”来删除。此外,电子证据保全公证时所用技术设备应为公证机构拥有或控制,最好使用公证处的电脑进行互联网操作。
特殊情况下不能使用公证处的电脑时,例如要到网吧保全电子证据,需要检查电脑与互联网的连接情况以及确定所需要访问的网站的IP地址。要进行以下操作:首先在开始菜单里找到“运行”项,输入cmd由此打开命令编辑窗口。使用Ping命令来测试网络连通:?输入命令“ipconfig?/all”观察本地网络设置;用“ping?127.0.0.1”命令在本机上做回路测试,用来验证本机的TCP/IP协议簇是否被正确安装,如果本地址无法Ping通,则表明本地机TCP/IP协议不能正常工作;Ping本机IP地址,以检查本机的IP地址是否设置情况;?Ping远程IP地址,命令语句可以是ping+域名也可以使ping+ip,通过该命令主要是检查本机与外部的连接是否正常。
采用上述方式保全的电子证据方有充分的说明力、证明力,同时避免公证人员被蒙蔽和利用。
3、调整电脑时间与标准时间一致
保全电子证据过程中需记录时间,因此,在每次公证前均应保证本电脑时间的准确性。具体可以登录国家授时中心网站(http://www.time.ac.cn/stime.asp网络服务器时间发布网页),确定服务器时间和客户机时间,使用国家授时中心的时间精灵的客户端校准标准时间。
4、保全过程严密有序
????电子证据保全过程应在两名或两名以上的公证人员现场监督下,由申请人按需要使用电脑进行登陆有关网页操作。从开机前、开机后、上网前、上网中[进入某网站、逐级打开网页浏览直至打开目标网页(如侵权网页)]、下载前、下载后,直至证据封存等各个环节,都必须环环相扣,操作连续、正当、有序,由此形成有效的证据链。在记录具体操作过程上应当严密谨慎,一丝不苟,不得改变原始记录,不得执行无关的操作。任一环节出现纰漏、错误,都将影响公证过程的真实性、有效性,从而在法庭质证过程中遭受对方律师的质疑,进行影响公证文书的证据效力。电子证据保全公证证实申请人是真正进入了某网站,从网上取得了该证据,除了需要证明目标网页的内容之外,还需要证明其动作的连续性和动作的整体性,不能出现中间停顿或跳进,以避免人为因素干扰该证据的真实性。公证人员应当从公证事项的受理开始就严格把关,监督取证、存储、保管、刻录、复制、封存等过程,都做到严格、细致、到位。制作详细的保全证据现场记录,详尽具体记录数据信息的获得方式、过程、时间、地点等的整个动态过程取证活动,在场人员要签名予以确认,必要时以声像形式辅助记录。
5、采取有效的保全固定方式
????电子证据保全时可根据需要选取以下一种或几种方式用来固定电子证据,以保证电子证据的完整性、客观性。①对于网页证据,需实时打印相关网页,打印内容应是连续的,通过打印内容,应能再现具体的操作过程,以便使用者了解该电子证据获得的流程,以增强公证书的可信度。②对于内容较多的网页、图片、程序、文件,全部打印耗时太长或打印出来的纸张太多无法装订的,考虑到效率成本原则,可将需要保全的内容下载至电脑硬盘,并拷贝到U盘、移动硬盘或其它存储介质。此时,特别要注意的是,应先对U盘、移动硬盘或其它存储介质的清洁度进行检查,比如格式化之后,通过查看属性中的可用空间和已用空间,确定是否清洁。储存于U盘、移动硬盘或其它存储介质内的电子数据不便及时刻碟固定的,需要对U盘、移动硬盘或其它存储介质进行封存,由申请人与公证人员共同在封条上签字确认,以确保证据保全的连续性。现场监督将电子数据刻入CD-R(不可擦写)光盘,光盘刻录后,查验刻录是否成功,光盘内容与所保全的证据内容是否一致。查验后及时将光盘封存。此外,U盘、移动硬盘或其它存储介质最好由公证处自行购买。③对于视频文件的保全,如在网吧中进行的,可以实时下载“屏幕录像专家”软件,对操作电脑的过程录像并刻盘保存。屏幕录像专家可以将屏幕上的网络电视、网络电影、聊天视频等录制成FLASH动画、WMV动画、AVI动画或者自播放的EXE动画并具有长时间录像并保证声音完全同步的能力。若在公证处的电脑上操作的,也可请专业人员对保全过程进行全程摄像,这样既保全了操作过程,也保全了所有网页信息。④对于单位内部邮箱上的邮件,因为存在在客户端可能被更改的情况,一般不予公证。
6、公证书内容的一致性和严密性
公证人员制作公证书时,其内容要易懂,无歧义,文字表达上必须严密,要同操作过程相吻合,证词的描述只能是对具体事实给与固定保存,不宜对有关侵权事实作出认定及判断。相关打印网页复印件、刻录的光盘等材料均可附公证书。
总之,鉴于网络电子证据的虚拟性,在保全电子证据公证中,还有很多问题值得公证从业人员探讨。

昆山国信公证处?冯艳?

2012/8/23? ?浏览:531次
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